摘要：现代社会中，企业为了满足资质审查或投标要求，采取“挂靠”方式进行工程承包。这种模式下，实际施工人（挂靠人）通过向具备法定资质的建筑企业（被挂靠人）支付一定的管理费，以被挂靠人名义承接工程，签订建设工程承包合同，并实际施工。而被挂靠人既不参与施工管理，也不承担工程风险，仅通过资质出借获取收益。资质出借虽为法律所明确禁止，但实践中因资质审查制度和招投标要求的刚性约束，挂靠现象仍屡禁不止，由此引发的工程款优先受偿权争议成为司法实务难点。本文将从实际施工人与挂靠的相关法律概念展开论述，分析具体类型下的挂靠法律关系，通过大数据检索对实务中法院的裁判要点进行整合和归纳，整理出最高院及各省高院针对工程款优先受偿权争议的裁判观点，并提出相关制度完善建议和实务建议。

关键词：实际施工人 挂靠 优先受偿权

一、实际施工人与挂靠的制度规定及概念

（一）实际施工人

1.概念的提出：“实际施工人”这一概念首次出现在2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，这一概念提出的目的是为解决无效施工合同下实际完成施工的主体权益保护问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第43条针对建设工程纠纷中实际施工人的诉讼权利作出了明确规定：当实际施工人因工程款纠纷起诉转包方或违法分包方时，法院必须依法立案受理。若实际施工人直接向工程发包方主张权益，法院需同步通知转包方或违法分包方作为案件第三方参与诉讼。在审理过程中，法院将重点核查发包方尚未支付给转包方或违法分包方的具体工程款项金额，并据此判定发包方仅在其未付工程款额度内，对实际施工人承担偿付责任。但对于实际施工人的具体内涵及外延，截止至今，相关法律法规及司法解释都未作出具体明确的规定。

2.类型的明确：最高人民法院民一庭在《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对实际施工人的法律概念作出界定，实际施工人特指在建设工程领域因违反法律强制性规定而导致合同无效的施工主体，具体包括以下三类情形：1.违法转包情形下的实际承包人；2.非法分包情形下的实际承包人：3.资质挂靠情形下的实际施工方，即无相应资质却借用他人资质（如建筑企业名义）签订施工合同的承包人。该定义列明了实际施工人的典型类型：挂靠、转包、违法分包。

3.认定标准：各省市高级人民法院的地方司法文件将实际投入资金、材料、劳动力作为认定实际施工人的判断标准。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确规定，在建设工程存在多次转包的情况下，实际施工人为实际进行工程施工，且投入资金、材料和劳动力的民事主体。该概念不仅强调实际施工人进行工程施工的属性，还强调了其对工程施工投入人、财、物的属性。河南省高院发布的相关会议纪要也对实际施工人的物化属性进行了明确。实际施工人的重要特点是参与施工的实际参与性以及将劳力和材料物化于工程。

（二）挂靠

1.相关法律规定及概念：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条对挂靠的定义作出了界定，挂靠行为的实质是借用资质完成工程承揽的违法操作。是指不具备相应资质或资质等级低的挂靠人，通过借用具有法定资质的被挂靠人名义参与工程投标、签订合同、办理施工手续或实际实施施工等活动。

2.常见的挂靠方式：（1）直接借用资质，即被挂靠企业不参与项目管理，挂靠人直接借用其资质、以其名义进行投标、签约，独立完成施工的活动；（2）以内部承包外观掩盖挂靠实质，即挂靠人与被挂靠人签订《内部承包协议》，约定由挂靠人自负盈亏，企业收取固定管理费；（3）采用双方联营合作方式，即挂靠人与被挂靠人签订《联营协议》，合同约定双方合作承揽工程，但实际工程施工等由挂靠人全权负责。

3.挂靠关系下的实际施工人的概念：根据法律规定，建设工程施工合同被认定无效的情况下，虽借用有资质的建筑施工企业名义，但实际参与投标、订立合同、办理有关施工手续、筹集资金、组织人员、机械、材料等工程施工活动的主体。

二、挂靠关系下实际施工人的类型

挂靠关系下的施工合同涉及发包人、挂靠人、被挂靠人三个主体，三个主体之间的法律关系相互交织又相互独立。分别是：发包人与被挂靠人因签订施工合同所构建的名义上的建设工程施工合同关系、挂靠人与被挂靠人之间基于资质借用合意形成的合同关系、挂靠人与发包人之间的法律关系。本文旨在重点探究第三种法律关系，即挂靠人作为实际施工人通过何种法律路径向发包人主张工程价款及价款优先受偿权问题。

根据发包人是否知晓挂靠情形及知晓后是否追认，笔者将挂靠分为三大类型。其一是发包人在签订合同时即明知挂靠情形的存在。其二是发包人在施工过程中得知挂靠情形存在并事后追认。其三是发包人并不知晓挂靠人与被挂靠人之间的借用资质的合意。资质借用是挂靠人与被挂靠人二者之间私下达成的隐藏的合意，或发包人在知晓挂靠情形后不予追认。针对挂靠情形的不同，适用规则和相对应的主张路径亦有所区分。

（一）发包人事先明知资质借用

该类型下发包人的本意是与挂靠人建立建设工程施工合同关系，但由于挂靠人缺少相应资质，故借用被挂靠人的资质对外进行磋商、订立合同、招标投标等活动，并向被挂靠人支付一定的管理费。

在这种情形下，发包人与被挂靠人签订施工合同的行为基于双方的虚假意思表示，属于无效合同；而挂靠人与被挂靠人之间为借用资质而签订的协议因违反法律强制性规定而无效；至于挂靠人与发包人之间的关系，笔者认为可适用《民法典》关于委托合同的相关规定。该情形下实际上被挂靠人是代理挂靠人，与第三人即发包人订立合同。发包人主观上对挂靠事实为明知，故挂靠人与被挂靠人之间成立直接代理关系，可以适用民法典关于委托合同的规定。法律效果依法应由被代理人承受，故成立建设工程施工合同关系的主体实际上为发包人与挂靠人。尽管双方成立的合同无效，但近年来的判例基本呈现出一种中心思想：合同效力对工程价款优先受偿权无影响。

（二）发包人事先不知晓资质借用情况，但事后进行追认

发包人在合同履行过程中得知了挂靠事实，挂靠人实际上与发包人进行工作上的对接等事宜，项目施工由挂靠人进行实际管理与施工安排。发包人在得知挂靠情形后仍继续按合同履行。发包人继续按合同履行实际上是一种事后追认。

这种情形下，笔者认为三者之间符合间接代理的相关情形。间接代理是指当受托人使用自身名义与第三方签订合同时，若第三方不知晓受托人与委托人之间存在代理关系，则第三方依法享有选择权，可自主确定向受托人或委托人主张合同权利并请求履行义务，该选择权性质上属于形成权（即单方意思表示即可确立法律关系），且选定对象后不可再行变更。发包人在订立合同时不知道双方之间代理关系的存在，合同履行过程中得知并继续按合同履行，即选择委托人即挂靠人作为履行合同的相对人。建设施工合同将直接约束发包人和挂靠人，被挂靠人不再是合同的相对人。

但实务中对于上述情形下挂靠人能否与发包人成立建设施工合同法律关系，及优先受偿权能否适用于事实法律关系仍存在争议。

（三）发包人事先不知晓资质借用情况，亦未事后追认

此种情形下，发包人的真实意思是与具备相应资质的被挂靠人签订合同，成立建设工程施工合同关系。挂靠人与被挂靠人之间基于资质借用而签订的相关协议因违反法律的强制性规定而无效；被挂靠人与发包人之间的法律关系：被挂靠人的本意仅是资质出借，而不存在与发包人成立建设工程施工合同法律关系的真实意思。此时被挂靠人单方面隐藏其真实意思，属于真意保留。而对于发包人来说，被挂靠人与发包人之间的缔约行为已构成行为外观，基于对发包人的信赖利益保护和诚信原则的考量，二者之间成立的建设施工合同应当属于有效合同，对发包人与被挂靠人均具有法律约束力；挂靠人与发包人之间并未成立建设工程施工合同关系。此种情形下挂靠人是否有权向发包人主张工程价款及对此享有优先受偿权在立法规定中缺少明确规定，在司法实务中亦未形成统一的标准。福建省高院明确此种情形下挂靠人与发包人签订的施工合同有效。根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人仅可以基于合同相对性向被挂靠人主张权利，而无权向发包人主张。即此种情况下的实际施工人只能根据内部承包关系主张自身权利。

三、最高院及各地高院裁判要旨

相关法律规定：《中华人民共和国民法典》第807条及《建工解释一》第35条规定了承包人对发包人享有的工程价款优先受偿。该规定赋予与发包人签订施工合同的承包人对工程价款的法定优先受偿权。该制度的设立目的是为解决工程款拖欠问题，保障承包人合法权益，避免农民工工资拖欠问题，牵涉到建筑行业产业链上各个环节的企业、民工以及政府的民生保障问题。笔者通过大数据检索了解归纳挂靠关系下实际施工人是否享有优先受偿权的司法裁量现状。

（一）最高院关于该争议的裁判观点

笔者在“中国裁判文书网”进行检索，输入关键词“全文：挂靠、实际施工人、优先受偿权；案由：建设工程施工合同纠纷；法院层级：最高法院；案件类型：民事案件；文书类型：判决书；”，共检索到47 篇文书。

其中不支持挂靠情形下的实际施工人对工程价款享有优先受偿权的主要观点有：

1.严格按照形式合同认定相关主体，认为实际施工人不属于与发包人订立合同的承包人，不享有法定优先受偿权。“只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。张民作为实际施工人，不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故其主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权缺乏法律依据。”（（2021）最高法民终811号民事判决书）

2.不存在实际施工人享有工程价款优先受偿权的明确法律规定；“并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据。”（（2019）最高法民再258号）

其中支持挂靠情形下的实际施工人对工程价款享有优先受偿权的主要观点有：

1.该种情形下实际施工人是实际权利义务主体，可以享有优先受偿权。一审法院认为：“《备案合同》系郭其东借用通达公司资质与建和公司签订，虽然郭其东不是合同名义主体，但郭其东是实际权利义务主体，且为建和公司知晓，郭其东有权就案涉工程主张优先受偿权。”最高院二审维持了江西高院作出的该实际施工人享有优先受偿权的判项。（（2022）最高法民终4号）

2.建筑材料、工人劳务等已经物化到工程上，实际施工人有权主张优先受偿权；“中海公司认可巨龙新疆分公司为案涉工程的实际施工人。”“巨龙新疆分公司与中海公司签订《协议书》承包案涉工程，虽该协议书无效，但建筑材料、工人劳务等已经物化到工程上。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，巨龙新疆分公司有权请求对本案工程款以涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。”（（2020）最高法民终347号）

（二）各省高院关于该争议的裁判观点

除了最高院的生效文书外，笔者还检索了多个省份的高院判决，以期了解全国多地挂靠关系下实际施工人是否享有工程价款优先权的司法实践现状。笔者在“中国裁判文书网”进行检索，输入关键词“全文：挂靠、实际施工人、优先受偿权；案由：建设工程施工合同纠纷；法院层级：高级法院；案件类型：民事案件；文书类型：判决书；审判程序：民事二审；裁判日期：2021-01-01-2025-05-12”共检索到48篇文书。以下对部分省份高级人民法院在裁判文书网公布的判决书观点作出列举。

从上表可以看出，虽然对于实际施工人是否享有优先受偿权实务中存在争议，但包括新疆、江西、贵州、云南在内的绝大多数省份都对实际施工人的优先受偿权不予支持。以上省份的法院认为此种情形下的优先受偿权缺乏法律依据，仅湖北省高院以双方之间为合同双方当事人为由对此予以支持、湖南省高院在挂靠人亦与发包人签订合同的情形下对其享有优先受偿权予以支持。

（三）大数据分析

通过对上述裁判文书的实证分析，法院处理此类争议呈现二大裁判路径：其一，严格适用合同相对性原则，仅支持与发包人签订建设施工合同的被挂靠人主张优先权；其二，区分发包人主观状态，若其明知挂靠事实，则推定与挂靠人成立事实关系，进而支持优先权主张。

四、制度设计及实务建议

（一）制度设计建议

1.在《建设工程施工合同司法解释》中增设挂靠情形下优先权的认定标准，明确发包人明知挂靠情形时的直接请求权。由于现行法律规定的不足，导致司法实践的困难。建议在司法解释中增设条款，明确两类情形：若发包人对挂靠事实不知情，优先权仍归属被挂靠人；若发包人明知或应知挂靠关系存在，则允许实际施工人直接向发包人主张优先受偿权。认定发包人与挂靠人之间形成事实合同关系，从而赋予实际施工人突破合同相对性的权利。

2.建立“实际投入”审查机制，将材料采购、劳务支付等物化行为作为优先权基础。工程价款优先受偿权的核心在于保障承包人将劳动、材料等物化于工程的成本回收，但现行制度偏重合同形式，忽视实际投入的客观价值。建议建立以“实际投入”为核心的审查机制。在优先权主张中，要求实际施工人提供材料采购凭证、劳务工资发放记录、设备租赁合同等证据，证明其实际承担了工程成本。

3.建立“黑白名单”动态名录，住建部门可联动法院建立挂靠企业名录，对多次参与挂靠的企业取消投标资格，从源头减少资质滥用。

（二）实务建议

1.通过代位权诉讼路径主张权利。《建工司法解释一》第四十四条规定了建设工程领域的代位权诉讼制度，该规定未限制实际施工人的范围和类型，故可不区分具体挂靠情形，依据代位权诉讼路径提起诉讼主张权利。

2.在发包人明知挂靠事实存在的情况下，如前所述，挂靠人与发包人成立建设工程施工合同关系，依法直接向发包人主张权利。《福建省高院建设工程施工合同问题解答》亦存在相关规定。当发包人明知存在挂靠行为时，其与挂靠人之间虽无书面合同，但基于实际履行行为构成事实上的建设工程施工合同关系。若工程经竣工验收合格，作为实际施工人的挂靠人可依据《民法典》相关规定，要求发包人参照原合同约定的工程价款标准，就该工程进行折价补偿以实现其权益。

3.挂靠人要保留好发包人对挂靠事实知情且自己实际施工的证据。如合同签订前磋商的相关文字和影像记录、发包人向挂靠人直接支付工程款的记录、挂靠人签字的工程结算单、洽商记录等相关证据。

4.发包人不知晓挂靠情形存在的情况下，挂靠人可依合同相对性，向被挂靠人主张权利，或督促被挂靠人积极向发包人行使权利；福建省高院明确在发包人不知晓挂靠存在的情形下，实际施工人无权向发包人主张权利，但可向被挂靠人提出权利主张。

5.注意权利行使的期限，在法定期限内积极主张权利。《建工合同解释一》规定了承包人行使工程价款优先受偿权的期限，即以十八个月为限，自发包人应当向承包人给付工程价款之日起算。同时对付款日作出具体规定，即若建设工程已完成实际交付，付款日即为交付之日，若未完成交付，付款日则为提交相关的竣工结算文件之日，若既未交付工程，亦未进行工程价款的结算，付款日则为当事人起诉之日。工程结算文件在实践中往往复杂多样，且承包人在承包合同关系中往往处于弱势地位，导致其不敢轻易动用法律武器维权，避免与发包人关系僵化。这尤其需要实际施工人注意权利行使的期限，避免因期限经过而导致败诉。

建设工程领域挂靠模式下的优先受偿权争议，本质是形式合法性与实质公平性在司法裁判中的价值博弈。现行法律框架下，优先权制度旨在保障承包人投入的物化劳动，而挂靠关系因违反资质强制性规定导致合同效力瑕疵，使实际施工人陷入“违法者获益”的伦理困境。司法实践中，《民法典》第807条“承包人”主体存在解释差异，严格遵守合同相对性虽维护了资质管理制度权威，却可能有悖于优先权制度的立法初衷；突破合同关系认定事实承包人虽彰显个案正义，却易引发规避资质管制的道德风险。为此，挂靠关系下实际施工人是否对工程价款享有优先受偿权仍需制度设计和实务规则的不断完善。

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